Más sobre Las Arras. La Pena Convencional.

Estrictamente, la pena convencional no forma parte ni debe clasificarse dentro de las arras o como un tipo de arras.

No obstante, el título de este escrito ha sido escogido de forma expresa, atendiendo a la enorme confusión que siempre ha existido en relación a las dos figuras entre los profesionales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia.

En este sentido, hay que decir que la naturaleza de las arras es muy próxima a la de la pena convencional, explicando ello las dudas existentes al respecto, aunque principalmente hay que destacar su carácter real como elemento de distinción de la cláusula penal que permite al deudor incumplir soportando la pena. La Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) de 28 de diciembre de 1946, estima que puede observarse un reflejo de diferencia en nuestro Código Civil si se compara el efecto de las arras penitenciales, al que se refiere el artículo 1.454, con lo dispuesto respecto a la pena convencional en el artículo1.152.

Artículo 1.152 del Código Civil. En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Artículo 1.454 del Código Civil. Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

En la jurisprudencia, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 15 de junio de1945, 5 de julio de 1956 y otras -aparte de apreciar compatibilidad de las funciones confirmatoria y penal y enfrentamiento de ambas con la función penitencial - hay una cierta equiparación entre las arras penales y la cláusula penal. Sin embargo, no parece haber en ello pretensiones de tecnicismo, sino de señalar la equivalente función y, sobre todo, el contraste de esta común funcionalidad con la que cumplen las arras penitenciales.

Su principal diferencia con las arras es su falta de realidad. La cláusula penal no comporta una entrega actual de cosa sino la promesa de una prestación futura y eventual. Fuera de ello - y de la normal reciprocidad de las arras - el Tribunal Supremo en algunas de sus sentencias (STS de 16 de enero y 8 de julio de 1933, 5 y 13 de junio de 1936, etc...) parece equipararlas con las arras penales.

Como concepto, la pena convencional es la prestación –comúnmente pecuniaria – pactada como accesoria para el supuesto de que el deudor incumpla o cumpla defectuosamente la obligación especial.

Es una cláusula muy corriente en la contratación, y que se acostumbra a aplicar habitualmente en diferentes operaciones como pueden ser, para que se pueda ver con mayor claridad:

a) en las ventas a plazos, de forma que permite al vendedor retener la cantidad ya cobrada, o una parte de ella, si no se paga el resto y, en particular, si a causa de ese impago hace uso el vendedor de la facultad resolutoria que se reservó en el contrato;

b) en el caso de que la prestación contratada no se cumpla, esto es, el artista que se compromete a actuar en el teatro durante un número de semanas y, si no lo hace, habrá de pagar tanto, o el empresario que se compromete a no fabricar determinados productos o a no venderlos en ciertos lugares, o a vender sólo los de tal marca que se le concede en exclusiva, o a no poner un comercio o industria dentro de tal área, y si quebranta la prohibición (independientemente de que se le obligue a respetarla) indemnizará a la otra parte en la cantidad convenida;

c) como compensación por la mora o retardo en cumplir, aunque el cumplimiento ocurra luego. Es el caso del constructor que se compromete a pagar a la propiedad el importe que se determine por cada día de retraso - respecto del plazo pactado - en entregar el edificio construido.

El Código Civil, se ocupa de la Cláusula Penal sin definirla, en los artículos 1.152 a 1.155. Sus perfiles institucionales coinciden con los que la doctrina le viene asignando desde época anterior a la codificación si bien admite el pacto expreso de configurar la cláusula penal como obligación facultativa.

No es preceptivo, para que haya cláusula penal, el convenio expreso sobre la misma así como puede darse su existencia (la sumisión de una estipulación al régimen de los artículos 1.152 y siguientes del Código Civil), en cualquier otra estipulación que lleve al mismo resultado, ya que no es necesaria ninguna fórmula especial. No obstante, dado el carácter punitivo de la figura, tiene que constar clara y terminantemente la voluntad de los contratantes y, de no ser así, hay que resolver e interpretar - también en cuanto a su alcance y contenido - con criterios restrictivos.

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