La expresión “testamento otorgado de acuerdo con la ley”, que recoge el artículo 421.1 del Codi Civil de Catalunya (en adelante CCCat) se refiere, en primer lugar, a los diferentes requisitos legales de contenido, capacidad y forma que ha de respetar el testamento para ser válido. Pero de ellos se ocupan otros preceptos del citado texto y que no son los que vamos a tratar aquí.
Desde el punto de vista de la ley aplicable al testamento, la anterior expresión alude al testamento otorgado por un catalán conforme al Codi Civil de Catalunya (en adelante CCCat). No obstante, hay que decir que en el supuesto de existir conflicto interregional o internacional, la ley aplicable al contenido del testamento es diferente de la ley aplicable a su forma y solemnidades.
Así, por un lado, el artículo 9.8 del Código Civil (en adelante CC) dispone que “las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley personal del testador (…) en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión” (la ley nacional del causante en el momento de la muerte, según el primer inciso del artículo 9.8 del CC).
Por otro lado, y en relación a la forma y solemnidades del testamento, el artículo 11.1 CC cambia el punto de conexión previsto en el artículo 9, e introduce la ley del lugar en el que se celebra el acto (locus regit actum), estableciendo además, un sistema de conexiones alternativas que permiten dar validez a los testamentos otorgados según las formas y solemnidades de la ley que rige el contenido – logrando así una reglamentación unitaria entre el fondo y la forma – o la ley personal del otorgante (artículos 9.1 y 8 del CC) – u otorgantes - vigente en el momento de otorgarse el acto; ello encajaría con el segundo inciso del artículo 9.8 del CC, que reconoce validez a las disposiciones hechas en testamento conforme a la ley nacional del testador en el momento de otorgarlo, aunque sea otra la ley que rija la sucesión.
La aplicación del artículo 11.1 del CC permitiría dar validez, por ejemplo, al testamento que un catalán otorga en Madrid exclusivamente ante testigos, así como al testamento hecho en inminente peligro o en caso de epidemia (artículos 700 y 701 CC), que estarían prohibidos según el artículo 421.5.3 del CCCat; o el testamento mancomunado otorgado en Catalunya por un gallego (artículos187 y siguientes Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia).
El problema es que el artículo 11.2 del CC parece priorizar sobre anteriores alternativas, la ley aplicable al contenido del negocio – esto es, a la ley personal del causante, conforme a los artículos 9.1 y 8 CC – cuando la forma prevista para esta ley sea esencial o solemne. Algunos autores proponen una interpretación que pasa por aplicar el apartado primero del artículo 11 cuando estemos ante una forma de mero valor probatorio, y una aplicación del apartado segundo exclusivamente para la forma ad solemnitatem.
No existe un criterio claro ni uniforme sobre la ley aplicable a la forma testamentaria. Tampoco en la jurisprudencia. Ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, han tenido en cuenta para nada, en ninguna de sus resoluciones, el Convenio Internacional de La Haya, de 5 de Octubre de 1961, sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias – Instrumento de ratificación de 16 de marzo de 1988 -. Tampoco es clara la jurisprudencia sobre el carácter imperativo de la regla locus regit actum del artículo 11.1 del CC. Por ejemplo, en una sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1982, valora la eficacia en España de una escritura de donación mortis causa otorgada en Francia, en la que no constaba el año en que se otorgó, y lo hace conforme a la ley española que considera aplicable al caso por ser la ley reguladora del contenido del acto que exige una determinada forma para su validez. La Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de abril de 1978, es un ejemplo de aplicación de la ley extranjera nacional del causante a un testamento otorgado en España, porque el motivo del litigio era claramente un tema de fondo – la validez de un cargo de contador partidor en escritura pública - .
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